【案例探讨】A调味食品厂生产、销售的豆瓣添加食品添加剂以外的化学物质（酸性橙Ⅱ）案

一、案情介绍

2010年9月，经专项抽查， A调味食品厂生产的豆瓣中检出含有酸性橙Ⅱ，抽样基数为35箱，每箱8瓶。国家食品整治办〔2008〕3号明确规定“酸性橙Ⅱ”是非食品原料和食品添加剂以外的化学物质。为此，甲市质监局执法人员立即对该厂进行了现场检查。经查，上述35箱涉案产品均已售出。甲市质监局当即要求该厂立即召开涉案产品。经检查：该厂原料仓库及生产包装环节未发现“酸性橙Ⅱ”以及相关包装；对生产原料（干辣椒、玉米油）进行抽检，也未发现含有“酸性橙Ⅱ”；但对库存的豆瓣（规格为6.5kg/桶、抽样基数400桶）进行抽检，再次检出“酸性橙Ⅱ”。为进一步查明原因，执法人员再次对该厂腌制的40缸（180斤/缸）豆瓣半成品进行抽检，却未检出“酸性橙Ⅱ”。执法人员对行政相对人主要负责人及有关工作人员多次进行了询问。行政相对人称豆瓣中含有“酸性橙Ⅱ”的原因是因为包装过程中，加入了经销商因外包装破损返厂的豆瓣，其中部分为其他厂家生产的豆瓣。

甲市质监局经审理后认为：行政相对人生产的豆瓣经法定检验机构检验含有“酸性橙Ⅱ”，为非食品原料和食品添加剂以外的化学物质。行政相对人在生产过程中，违法使用回收食品作为原料生产食品，从而导致所生产的食品中含有违法物质，主观上有着放纵违法行为发生的间接故意，因此，将行政相对人的行为定性为在食品中添加食品添加剂以外的化学物质的行为，按照《食品安全法》第八十五条进行处罚。

二、案例分析

1、行政相对人是否构成在食品中添加食品添加剂以为的化学物质。在案件办理过程中，就具体违法事实的认定上办案人员和案件审核人员进行了多次探讨。有的认为添加行为是主动行为，本案中除了检验报告以外，并没有其他直接证据证明相对人在生产过程中添加了“酸性橙Ⅱ”，因此不能简单地认定为在食品中添加食品添加剂以外的化学物质，而应当按照《产品质量法》相关条款进行处罚。有的认为，行政违法行为的认定是不以主观故意为前提的，只要行政相对人的行为结果符合法律规定的禁止性条款，就构成了相应的违法行为。由于对违法行为的认定争议较大，甲市质监局请了有关法学专家对此专门进行了探讨。经探讨，比较一致的意见是：本案中，虽然在检查中没有发现“酸性橙Ⅱ”及相关包装物，没有直接证据证明行政相对人具有违法添加的行为，也无法确认行政相对人是否具有主观故意，但是行政相对人不依法使用规定的原料生产食品，而是使用回收食品作为原料生产食品，主观上有着放纵违法行为产生的间接故意，且产品经检验客观上含有“酸性橙Ⅱ”，因此可以认定为添加行为成立。

2、行政相对人的行为是否涉嫌犯罪。本案中，行政相对人的生产规模不大，现场抽查批次的产品货值达不到移送标准。国家食品整治办〔2008〕3号虽然规定“酸性橙Ⅱ”是非食品原料和食品添加剂以外的化学物质，但经过查找各种资料，卫生部门并没有确认“酸性橙Ⅱ”是对人体有毒、有害的限量界定和危害评估公告。因此本案在货值金额上尚不构成生产、销售假冒伪劣产品罪，同时添加的物质性质无法认定为有毒有害，从而无法认定行政相对人的行为构成生产销售有毒有害食品罪。

三、案件办理启示

1、对于食品生产企业违法添加的行为的查处，应当进行全方位的调查取证，除了对最终产品进行检验外，还应当对食品原料、半成品、生产场地等进行全面细致的检查，进行全面的取证。

2、对于行政违法行为的认定，从理论上讲，并不以行政相对人是否具有主观故意为前提。