【案例探讨】A公司生产魔芋以不合格冒充合格案

一、案情介绍

2009年10月，甲市质监局根据举报对A公司进行检查，在成品库发现一批该公司生产的、明示添加有食品添加剂氢氧化钙的内销魔芋凝胶食品，包装明示合格品，数量2000箱，尚未对外销售，价格20元/箱，货值金额40000元。现场未发现尚未使用的氢氧化钙。立案调查后证实，A公司于2007年12月5日取得魔芋食品生产许可，尚在有效期内。经查询，魔芋食品目前尚无食品安全标准，A公司执行企业标准。从库存待销附合格证产品经抽样检验，PH指标超标，判为不合格产品，查阅A公司的自检记录，发现该批产品自检时PH值已被检出超标。A公司对产品不合格结果无异议，但称，该批魔芋食品中添加的氢氧化钙系外省某市B公司生产，已经使用完毕。A公司向执法人员提供了B公司的特种食品卫生许可证复印件。经核实，B公司并未取得生产食品添加剂氢氧化钙的许可，该卫生许可证系伪造。

该案在讨论过程中形成以下几种不同意见：

第一种意见：GB2760-2007《食品添加剂使用卫生标准》以列举的方式规定了食品添加剂的使用原则、允许使用的食品添加剂品种、使用范围及最大使用量或残留量。该标准未规定氢氧化钙作为酸度调节剂或凝固剂可以在魔芋食品中使用，即为禁止使用。A公司的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第四十六条之规定，应当依据第八十六条第（三）项规定给予该公司行政处罚。

第二种意见：A公司未严格履行原辅材料进货查验义务，使用了无证企业生产的氢氧化钙食品添加剂，违反了《食品安全法》第三十六条规定，应按照该法第八十六条规定行政处罚。

第三种意见：A公司应当受到行政处罚，但不能适用《食品安全法》，理由是GB2760-2007标准不是食品安全标准，是强制性卫生标准，应当按照《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第四条规定进行行政处罚。

第四种意见：A公司2007年取得食品生产许可时，GB2760-2007标准虽已出台，但于2008年6月1日才实施。该标准把氢氧化钙划分成食品添加剂（酸度调节剂）和加工助剂两种功能，对A公司实施许可审查时，是按照加工助剂进行认定的。A公司在生产魔芋食品中添加氢氧化钙虽发挥调节酸度和增稠凝固功能，但根据行政许可信赖保护原则，不宜追究A公司责任。A公司以不合格产品冒充合格产品的违法事实成立，应按照《产品质量法》第五十条规定处罚。

二、案件分析

笔者倾向于第四种意见结论。本案涉及新旧标准衔接、行政处罚与行政许可信赖保护、食品添加剂专业知识和魔芋食品行业现状等问题。必须一一剖析，寻求既合法又合理的处理方式。

（一）关于食品安全标准问题

根据全国人大法工委《对国家质检总局关于商请明确食品安全标准有关法律适用问题的函的意见》（行复字[2010]6号），在食品安全国家标准未公布以前，应执行现行的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准。对生产经营不符合这些标准的食品等违法行为进行查处，适用食品安全法的有关规定；食品安全法未作规定的，适用其他有关法律的规定。由此可以认为，在相应的食品安全标准出台并实施之前，食品生产企业使用食品添加剂有违反GB2760-2007标准行为的，可以按照《食品安全法》的有关规定进行行政处罚。因此，第三种意见是错误的。

（二）关于食品添加剂和加工助剂问题

GB2760-2007标准规定，食品添加剂是为改善食品品质和色、香、味，以及为防腐和加工工艺的需要而加入食品中的化学合成或者天然物质。营养强化剂、食品用香料、胶基糖果中基础剂物质、食品工业用加工助剂也包括在内；食品工业用加工助剂是保证食品加工能顺利进行的各种物质，与食品本身无关。如助滤、澄清、吸附、润滑、脱模、脱色、脱皮、提取溶剂、发酵用营养物质等。因此，食品添加剂的概念有广义和狭义之分，广义的食品添加剂包括加工助剂。狭义的食品添加剂则区别于加工助剂，指着色剂、防腐剂、酸度调节剂等特定内涵的添加剂。

GB2760-2007标准规定氢氧化钙是加工助剂，未限制使用范围。同时又规定氢氧化钙是酸度调节剂，目前尚未允许在魔芋食品中使用。那么，氢氧化钙在魔芋食品中究竟是酸度调节剂还是加工助剂呢？笔者认为可以从氢氧化钙的特性、魔芋食品工艺和行业观点三个方面进行考量：（1）氢氧化钙化学式为Ca(OH)2，俗名熟石灰或消石灰，是一种白色粉末状固体。食品级氢氧化钙主要成分是石灰通过加工提炼去掉重金属等有害物质而成，因强碱性和溶解性小等特点，广泛应用于魔芋食品生产行业，发挥PH值调节和凝固作用；（2）魔芋凝胶食品一般通过魔芋精粉加水膨化、添加氢氧化钙精炼、加热凝固制形等流程环节而成，并无氢氧化钙组分排出工序；（3）中国园艺学会魔芋协会在对《魔芋凝胶食品》（GB/T）标准的编制说明中，明确拟参考GB2760的规定以及根据魔芋凝胶食品加工工艺的需要，把氢氧化钙列入《魔芋凝胶食品》标准中作为酸度调节剂，最大使用量规定为“按生产需要适量使用”。笔者认为，氢氧化钙在魔芋食品加工中应当认定为酸度调节剂而非加工助剂。

从表面上看，A公司生产魔芋食品使用氢氧化钙作为酸度调节剂的行为确实违反了GB 2760-2007的强制性规定，那么是否就能依据《食品安全法》进行处罚呢？笔者认为不能一概而论，本案存在一定的特殊性。

（三）关于行政许可信赖保护问题

经查，A公司2007年申请魔芋食品生产许可时，GB2760-2007标准虽已发布，但尚未实施。而原GB2760-1996标准一开始就把氢氧化钙列为加工助剂，后在卫生部添加剂扩项公告中又规定了氢氧化钙的酸度调节剂功能。但GB2760-1996标准对于食品添加剂和加工助剂的界定存在交叉和模糊。以旧标准中的氢氧化钠为例，既归在“酸度调节剂”类别，又在对应的“使用范围”内将之列为“加工助剂”，且不限制用量。正是由于概念的不确定性，行政许可实施部门在进行魔芋食品生产许可审查时，把氢氧化钙列作为加工助剂，未按酸度调节剂或增稠剂审查，A公司取得了魔芋食品生产许可后，一直按通过审查的工艺流程生产，未曾改变。《行政许可法》第八条第一款规定“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。”该条款规定体现了行政许可的信赖保护原则。如果行政许可朝令夕改，或者企业按行政许可条件要求组织生产经营反而受到行政处罚，势必对法律秩序和权利形成难以估量的破坏。企业对于法律的信赖利益必须得到严格保护。

当然，信赖保护原则规定行政机关不得擅自改变或者撤回生效的行政许可，并不等于一律不得改变或者撤回。基于法定事由，依照法定程序，有权行政机关可以变更、撤回行政许可。《行政许可法》第八条第二款规定了行政机关可以依法变更或者撤回行政许可的两种情形：一是行政许可所依据的法律、法规、规章被修改或者废止；二是颁发行政许可所依据的客观情况发生重大变化。即便如此，由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。

就本案而言，笔者认为，GB2760-2007对氢氧化钙双重功能属性的划分，更多是技术层面上的，未涉及食品安全性或公共利益等重大事项，不足以导致原行政许可的改变或撤回，当然更不能直接予以行政处罚。因此，第一种意见也是不妥当的。

（四）行业需求与规范滞后之间的矛盾问题

事实上，我国民间制作和食用魔芋凝胶食品已有2千年的历史。因为魔芋食品必须在碱中才能凝固，自古以来在魔芋凝胶食品制作过程中都要使用碱。使用氢氧化钙制造出的魔芋凝胶食品，从凝胶、口味、色泽和经济性几方面均优于其它碱，且钙离子还可以被人体吸收。另一方面，制成的魔芋凝胶食品又必须浸泡在液体中保存，因此氢氧化钙又起到酸度调节剂的作用。在美国、日本等发达国家，氢氧化钙是魔芋食品行业公认使用的碱（酸度调节剂），对氢氧化钙作为添加剂使用时无使用范围和使用量的限制。

在GB 2760-2007标准中，氢氧化钙作为酸度调节剂可用于乳粉、奶油粉及其调制品，以及特殊人群（婴幼儿、孕妇）的配方食品中，且未规定限用量，可按生产需要适量使用。卫生部监督局在2010年7月5日公开征求《食品工业用加工助剂使用原则和规定》的意见，在征求意见稿中氢氧化钙仍被列入30种可在各类食品加工过程中使用的食品工业用加工助剂中。由此可见，食品添加剂氢氧化钙的安全性是毋庸置疑的。但是，目前我国对氢氧化钙生产、使用的规范化管理却还有很大的提升空间。工信部在2009年12月4日发布了HG/T4120-2009《工业氢氧化钙》标准，该标准于2010年6月1日实施。之前，没有规范氢氧化钙的国家或行业标准。此后，卫生部在2010年12月21日才出台了食品安全标准《食品添加剂氢氧化钙》（该标准从2011年2月21日起施行）。目前，国家尚未开始对食品添加剂氢氧化钙实施生产许可证管理。故不能得出涉案氢氧化钙不符合食品安全标准要求的结论，所以第二种意见也是错误的。

综上，在魔芋凝胶食品中添加氢氧化钙是工艺必需，氢氧化钙在功能属性上又存在酸度调节剂和加工助剂概念之争。再则，A公司确实一直按照已通过生产许可审查的加工工艺进行生产，因此不宜从企业违法使用食品添加剂的角度追究其责任。笔者更倾向于第四种意见。A公司生产魔芋食品以不合格产品冒充合格产品，违反了《产品质量法》第三十二条规定，应当按照第五十条规定处罚：责令停止生产不合格产品，没收不合格的库存产品，并处违法生产产品货值金额50%以上3倍以下罚款。对于A公司未能严格履行原材料进货把关义务的违法行为，应当依据《食品安全法》规定责令改正，不能直接行政处罚。

三、案件办理启示

国家对食品安全的重视提升到了前所未有的高度，政府关心、社会关注、百姓关切。质监部门作为食品生产安全领域的主要执法监管部门，必须时刻把百姓食品消费安全放在首位，按照法律法规规定和国家食品安全整治行动的有关要求，严厉打击食品安全违法行为。

与此同时，执法监管部门要正确把握趋紧的食品整治政策与执法办案本身公平公正问题。如果说合法性是行政执法的根本要求，那么合理性就是行政执法的落脚点。依法打击企业违法行为和积极保护企业合法权益是一对辩证的关系，有时两者间的区分也并非泾渭分明。当滞后的法律规范不能很好地调整纷繁复杂的社会经济活动时，行政执法人员应当从最基本的依法行政原则出发，作出正确合理的价值判断和行为取向。惟其如此，才能真正地构建和谐的行政法律关系。