【案例探讨】A公司未经批准擅自从事认证活动案

一、案情介绍

二〇〇九年十二月十四日，乙区质监局接甲市质监局交办的举报称，位于甲市乙区的A公司因注册资金不到位，已被中国国家认证认可监督管理委员会（以下简称国家认监委）自二〇〇九年九月二日起注销了认证机构批准书，但该公司仍在开展认证业务。乙区局接举报后，执法人员对该公司办公场所进行执法检查，现场查获该公司在二〇〇九年九月二日之后颁发的4份质量体系认证证书的档案和9份审核任务书。

经调查核实，A公司自国家认监委注销其认证机构批准书之日起，共颁发质量体系认证证书7份，并同时为其余7家企业正在提供认证服务。公司九月至十一月期间（至调查终结时）一直处于亏损状态，无违法所得。

该案经乙区质监局案审会讨论认定，A公司未经批准擅自从事认证活动的行为已经违反了《中华人民共和国认证认可条例》（以下简称《认证条例》）第9条的规定，依据《认证条例》第57条的规定，给予行政处罚，处罚决定为：1、在未取得认证资质期间，责令停止从事认证活动；2、处罚款二十五万元整。

二、分析

（一）如何采取“予以取缔”的行政处罚措施

依据《认证条例》第57条对该案进行行政处罚时，如何适用“予以取缔”的法律条款存在一定争议。“予以取缔”的内涵在法律上没有统一的定义，对其性质的认定也存在分歧，从而导致对行政取缔行为执行的方式也存在不统一的观点。第一种观点认为，“予以取缔”就是对主体的取缔，在执行方式上应向工商局行使建议权，建议吊销其营业执照。第二种观点认为，“予以取缔”是对主体违法行为的禁止，理由是“取缔”一词在现代汉语词典中的释义为“明令取消或禁止”。该公司目前已被注销了认证资质，只要责令该企业在认证资质注销期间不再从事认证服务活动，即对“予以取缔”行政处罚措施执行到位。案审会认为该案中A公司被注销认证资格的原因非主观恶意，主要是由于美元汇率下跌导致原注册资本目前换算成人民币已达不到认证机构成立的最低资本金300万元的要求，公司目前也已经完成了增资手续，正在积极重新申请认证资质，这样的公司应给予扶持，对其吊销营业执照不合适。本案采纳了第二种观点，将“在未取得认证资质期间，责令停止从事认证活动”作为行政处罚“予以取缔”的具体措施。

（二）如何行使自由裁量权

根据《认证条例》第57条的规定，处十万元以上五十万元以下的罚款进行处罚，自由裁量的幅度较大。案审会认为，一是A公司被注销认证资格的原因非主观恶意，但国家认监委于年初已通知该公司要求其增资，否则会导致认证资质被注销，但该公司迟迟未进行增资，确有过错；二是A公司被注销认证资格后，不得再从事认证服务活动，更不能颁发新的认证证书，但是该公司为了继续履行九月二日前与客户签订的认证服务合同，新颁发了质量体系认证证书，从事了认证服务活动，确实没有再接新的认证业务；三是案件调查中，A公司配合调查态度较好，并积极要求整改，也已完成增资手续，正在重新申请认证资质。案审会基于这三点考虑，认为给予其一般处罚较为合理。

（三）如何认定违法所得

该案件中违法所得是如何认定的，也成为案件讨论的焦点。《认证条例》对违法所得没有具体的定义，参考《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》第十一条的规定，“……。本法所称违法所得是指获取的利润。”对公司从事非法活动计算违法所得，一般可以对每笔非法活动的货值和成本进行核算，以计算利润收入，尤其是对买卖非法商品行为利润的计算可以采用此种方法。但该公司从事的是认证服务行为，在该公司非法从事认证活动的九-十一月期间，对每笔认证服务进行审计，计算违法所得难度较高。但该公司特殊性在于开展的所有业务就是提供认证服务，不再从事其他业务，在该公司非法从事认证活动的九-十一月期间，由于认监委网站已经发布了该公司认证资质注销的通知，该公司对外认证业务明显下降，因此该公司这几个月的月财务报表中显示的利润总额可以认为是该公司擅自从事认证服务，剔除各种管理费用、财务费用后的违法所得。所以，案审会认为，通过公司提供的每月报送税务局的报表显示的数据计算该案的违法所得较为合理。

三、启示

（一）案由新颖，规范市场

随着认证市场的不断发展，认证机构数量不断增加，认证机构合法性问题，认证行为合法合规问题日益突出，社会对认证证书的有效性问题存在一定质疑，这方面问题的执法检查和查处将成为质监部门新的执法领域。该案件的办理对质监部门有效运用《认证条例》等法律法规，加强对认证机构的执法检查力度，查处认证机构违法认证行为找到了一个突破口，对不断规范认证机构市场具有一定的借鉴意义。

（二）周密部署，收集证据

乙区质监局接市局交办的举报后，没有立即盲目地采取行动，而是主要做了三方面的准备工作，一是对该种行为的法律界定进行了了解，确定了取证的重点；二是对该公司被注销认证资格的信息和该公司网页信息进行查询，以初步确定公司目前的运营状况和违法信息；三是向举报人发送邮件，希望举报人能进一步提供该公司提供非法认证服务的证据材料。在这三方面准备工作的基础上，执法人员在接到移送举报信息的第二天下午，就有目的地迅速开展执法检查活动。在办公现场，执法人员根据事前布置的取证重点开展工作，迅速在档案室和工作人员办公桌上获取了在二○○九年九月二日以后颁发的质量体系认证证书的档案、体现认证服务活动的审核任务书和相关认证现场审查记录材料等证据。由于事前的周密部署，现场检查时证据的全面采集为案件的定性和进一步开展调查取证活动奠定了良好的基础。

（三）扶持企业，整改到位

乙区局认为，A公司是中英合资的认证服务公司，正是目前中心城区招商引资的重点服务性企业。因此，在案件办理结束后，执法人员及时将案件处理结果报送市局认证处，在给举报人一个满意答复的同时，由市局认证处将处理结果报送国家认监委，帮助企业积极获证。执法人员还在案件办理后对企业进行了回访，企业在查处后确实停止了认证服务活动，并于二〇一〇年六月重新获得了认证机构批准证书，目前认证业务开展顺利。该案件在有效查处违法行为的同时，积极扶持企业，为企业做好服务工作，并做好了整改回访工作，这也是案件办理的一大亮点。