中国消费者协会解读新消法资料第二期: 强化经营者义务
一、有关“三包”规定
（一）背景
三包规定是实现产品质量担保的一种方式。自1985年《部分商品修理、更换、退货责任规定》出台以来，有关行政部门按照产品不同属性分别制定了一些三包规定。如：移动电话、固定电话、微型计算机、家用视听产品、农机等。在解决消费者与经营者的消费纠纷中发挥了积极作用。但随着社会发展，三包制度也存在一些问题，如覆盖范围过窄、退货时限过短、有些商品实行三包的限制条件多、折旧费收取过高等。
近年来，中国消费者协会和部分地方消协积极配合有关部门，推动完善有关“三包”制度。一是2007年4月，中消协组织全国城镇消费维权状况调查，形成总体报告和手机领域分报告，并就手机领域存在的问题呼吁完善相关三包规定，合理确定折旧费；二是2008年12月，受国家质监总局委托，组织召开“《产品质量担保管理条例》座谈会”，中消协及6省市地方消协代表参加会议，反映“三包”规定的执行情况及存在问题，探讨建立我国产品质量担保制度；三是2010年5月，中消协受工业和信息化部委托，代为邀请部分专家、律师、消费者和部分地方消协代表参加电视机和微型计算机三包规定座谈会，分别与11家电视机企业、19家微型计算机企业进行磋商，就相关产品三包范围、三包起算时间、零部件更换、停产部件保障、退换货、折旧费、备用机、产品安全使用期、行政责任等问题提出修改建议。其中，关于平板电视机是否适用1985年的部分商品修理更换退货责任规定争议较大。旧三包规定适用范围包括黑白电视机和彩色电视机。但近年来技术进步，平板电视大量上市，经营者以技术不同为由拒绝按照相关三包规定承担修理更换退货责任。经过消协组织大力呼吁，2011年，质监总局和工信部、国家工商总局三部委共同发布——“关于将平板电视机商品纳入《部分商品修理更换退货责任规定》调整范围的公告”；四是2012年针对技术进步下有关产品维修服务出现的新问题，召开相关三包规定适用问题研讨会，探讨保护消费者权益的有效对策；五是2002年—2013年，中消协和地方消协积极参与《家用汽车产品修理更换退货规定》制定工作，反映消费者意见，提出立法建议；同时参加有关汽车三包配套标准问题研讨会，为汽车三包规定出台做好相关准备工作；2013年在《家用汽车产品修理更换退货规定》正式实施前，中消协狠抓汽车三包规定培训，做好应对汽车投诉准备，7-9月举办了南京、成都、杭州、昆明等四期“汽车三包”培训班，共培训了550人次。培训涉及全国副省级以上所有消协组织的汽车专业办、汽车投诉业务工作的负责同志。为配合三包规定的出台，中消协还制定了《汽车消费服务争议解决规范》（试行）、《中消协汽车消费投诉受理处理指导意见》（试行）等配套措施，进一步促进了全国消协组织受理汽车投诉工作的规范化，为全国消协组织做好应对汽车投诉工作打下了良好基础。
（二）解读
第二十四条 经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务。
依照前款规定进行退货、更换、修理的，经营者应当承担运输等必要费用。
[要点]一是明确了消费者的优先退货权。规定商品或者服务不符合质量要求的情况下，消费者可以依照国家规定和当事人约定退货、更换、修理；二是扩大了三包规定的适用范围。原三包规定涉及商品仅有20余种。新《消法》规定没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起7日内退货，并明确了7日之后经营者应承担退货、修理、更换义务的情形；三是规定了进行退货、更换、修理的，经营者应当承担运输等必要的费用；四是明确三包期限的起始时间从交付之日起开始计算。过去，三包起算时间是按开具发票时间计算，但有的商品从开具发票到货物交验、安装、调试完毕可能会有将近一周甚至更长的时间，如果将这段时间也纳入三包期限，实际上是间接缩短了三包期限，有损消费者的合法权益。也不符合《物权法》有关动产物权的设立和转让自交付时发生效力的规定。
（三）案例
案例：经营者逃避三包责任
2007年10月3日，深圳的林先生从某商场买了一台52寸的某品牌液晶彩电，可没过多久，新买的彩电屏幕经常出故障。三番五次地修，问题始终解决不了，林先生要求退机，可商家客服人员说同一故障三次修不好才能退机。林先生说已经修了不止三次了，商家客服人员说，记录单只有两次。9月初，林先生家的彩电老问题又出现了，换了新屏后又出现松动和边框缝大的问题。这次林先生坚决要求退机，要求商家按购机价全额退款。
二、有关格式合同规定
（一）背景
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。它在缩短缔约时间、提高效率、降低成本和加速交易等方面具有一定的优越性，同时也存在一定缺陷。由于格式条款是经营者按照自己单方意愿拟定的，重点必然落在自身利益的维护上。一些经营者利用其优势地位，在制定格式条款时只强调权利，有意识地逃避法定义务，甚至将不公平条款强加给消费者。一些行业沿袭旧体制下的规定，或仅从局部利益出发制定格式合同，对消费者权利多加限制，引起消费者的强烈不满。
1996年7至9月，中消协联合北京、上海、天津等25个市消协对燃气供应、电力供应、自来水供应、住房等7个行业开展“不合理的格式合同条款”调查，并向社会公布了有关结果。
2003年—2005年，中消协和各地消协组织开展了对电信、商品房、汽车、保险、金融、邮政、交通运输、物业、旅游、中介服务、商业、教育、农资销售、以及水、电、气、暖等公用服务行业的不公平格式条款系列点评活动。点评意见发布后引起强烈社会反响，并取得积极进展。一是推动有的行业出台了规范性指导意见，二是部分地方出台了格式合同监管办法，三是一些省市制订了格式合同示范文本，四是企业、行业受到震动，进行了自查和整改；五是点评活动得到消费者的大力支持，有些消费者还就发现的不公平格式条款向法院提起诉讼或进行自发抵制，使有关条款被废除。
2011年，中消协接受央视采访，针对商业机动车保险中存在的不公平格式条款问题，连续进行推动，促使保险行业修改了商业机动车保险条款。
2012年6月至2013年3月，中消协联合地方消协针对有关智能手机维修合同不公平格式条款进行公开点评，在社会各界的大力支持下，推动涉评企业修改了条款内容。
通过开展点评活动，我们发现，不公平格式条款主要存在五方面问题：一是减免自己责任、逃避经营者应尽义务。一些经营者无视国家法律、法规，在制定格式条款时，有意逃避法定责任和义务；二是权利义务不对等、任意加重消费者责任。三是排除、剥夺消费者的权利。有的经营者通过格式条款，事先拟定消费者放弃权利的条款，一旦发生问题，以此为自己免责。还有的则将合同中属于双方约定的条款事先填好，签定时不容协商。这种情况在各地的商品房买卖合同中最为常见。四是违反法律规定、任意扩大经营者权利。五是利用模糊条款、掌控最终解释权。一些商场、超市在开展各种促销活动中，都不忘声明“本公司具有活动最终解释权”，一旦发生消费纠纷，该声明就成为其推卸责任的挡箭牌。
（二）解读
第二十六条经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。
经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。
格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
[要点] 新《消法》对于经营者以不公平格式条款损害消费者权益的行为进行了进一步规制。一是要求经营者使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意与自身有重大利益关系的内容，如安全注意事项、风险警示、售后服务、民事责任等；二是细化了利用格式条款损害消费者权益的相应情形，经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定；三是针对网络交易等过程中经营者利用技术手段要求消费者必须同意所列格式条款否则无法交易的情形，规定经营者不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。
（三）案例
1、重庆市某洗衣店所列《顾客须知》称：“在洗涤过程中造成拉链、扣子及装饰物、装饰品损坏，不在公司赔偿范围”。（逃避应尽义务）
2、河北省某公司在商品房买卖合同中规定：“出卖人逾期交房，按日向买受人支付万分之一的违约金，买受人逾期付款，按日向出卖人支付万分之三的违约金”。（权利义务不对等，加重消费者责任）
3、广东等地一些移动电话服务协议中称：“客户充分认识到移动电话通信服务不可避免会受到网络覆盖、网络故障及移动通信系统优化、升级时的影响，并可能造成通信的中断。客户承诺和保证其不会因该类情况而向公司索赔。”（排除限制消费者权利）
4、依法成立的合同受法律保护，当事人不得擅自变更或解除。某大酒店在《游泳卡说明须知》中规定：“本游泳馆有权随时终止使用此卡”。酒店通过格式条款扩大自己的解约权利，违反了有关法律规定。（随意扩大经营者权利）
5、某宾馆在《旅客住宿须知》中规定：“旅客退宿时，携带私人物品必须经服务员清点后，开据物品出门证交门卫接待员”。该规定严重违反了《消费者权益保护法》，侵犯了消费者人格权。（扩大经营者权利）
6、一些经营单位超越权限，擅自罚款。某物业管理服务协议中规定：“乙方（消费者）不按期缴纳费用，10日后物业管理公司将对其停止服务（停水、停电）直至缴清，拖延缴纳有关费用每天加收1%滞纳金”；“凡违反本公约者，由物业管理公司视其情节轻重，处以人民币50——1000元罚款”。（扩大经营者权利）
7、有的饭馆贴出“店庆酬宾，饭菜五折优惠，吃多少送多少。”实际上“饭菜”中并不包含海鲜、酒水。（模糊条款）
三、有关缺陷产品召回
（一）背景
缺陷产品召回是指缺陷产品的生产商、销售商、进口商在得知其生产、销售或进口的产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险时，依法向职能部门报告，及时通知消费者，设法从市场上、消费者手中收回缺陷产品，并采取措施有效预防、控制、消除缺陷产品可能导致损害的活动。召回是以消除缺陷、避免伤害为目的，具体召回活动由生产者组织完成并承担相应费用。2013年1月1日起《缺陷汽车产品召回管理条例》开始实施，明确规定汽车领域实行召回制度。此外，我国还有11种产品的管理制度中含有召回的用语表述，如：食品、乳制品、儿童玩具等。但这些产品在召回的条件、企业责任、政府职责、处理措施等方面不尽一致。此次新《消法》规定召回范围适用所有商品或者服务，并将法律位阶由行政法规、规章提升至基本法律。
（二）解读
第十九条经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。采取召回措施的，经营者应当承担消费者因商品被召回支出的必要费用。
[要点]原《消法》第十八条规定，经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应向行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。新《消法》删除了“严重”这一限制词，明确只要经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，一要立即报告有关行政部门和告知消费者；二要采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施；三是消费者因商品被召回支出的必要费用由经营者承担。
第五十五条第二款 经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。
第五十六条 经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：（七）拒绝或者拖延有关行政部门责令对缺陷商品或者服务采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施的。
第五十七条经营者违反本法规定提供商品或者服务，侵害消费者合法权益，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
[要点]第五十五条第二款规定了经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的民事责任；第五十六条规定了经营者拒绝或者拖延有关行政部门责令其采取消除危险措施的行政责任；第五十七条规定了违法提供商品或者服务侵害消费者权益的相应刑事责任，为保护消费者权益提供了坚强后盾。
（三）案例
案例1：电风扇漏电身亡
2007年7月28日晚，陆丰市某村村民吴某在本村一日用百货店购买了一部18吋“××牌”电风扇，30日12点左右，吴某13岁的儿子吴某平准备开启新买回来的电风扇纳凉时，手刚触到风扇外壳即被强大的电流击中身亡，后经当地公安部门派出的法医现场验尸鉴定，吴某平系触电后窒息死亡。吴某家人认为该产品存在严重缺陷。
案例2：摆尾现象是通病 说要召回无下文
2009年3月19日，黑龙江省大庆市消费者范先生花24.98万元购买了一辆某品牌轿车。没几天就出现了质量问题，在行驶不到5000公里的时候，他经常听到汽车棚顶皮门玻璃发出响声，当行驶到五千公里后，轿车便出现了轻微摆尾现象；行驶到一万公里后，只要车速每小时超过40公里，就出现严重的上下摆动。专卖店认为，该问题是这款轿车的通病，请消费者回去等待召回。范先生等了半年，也没有等到厂家的“召回”。
